Il reato, in quanto fatto illecito sanzionato con pena, è sempre necessariamente portatore di un disvalore, di quel disvalore che costituisce la ragione sostanziale per cui l’ordinamento, ritenendolo indesiderabile e socialmente dannoso, si risolve a ricorrere alla sanzione penale.

Alla radice della norma penale incriminatrice si trovano come 2 facce simmetriche di una stessa realtà normativa:

  • da un lato, vi è il contenuto di disvalore proprio del reato descritto dalla norma come comportamento vietato;
  • dall’altro, vi è il valore che costituisce l’obiettivo di tutela per il quale la norma incriminatrice è stata formulata ed il divieto posto.

Es. omicidio: il contenuto di disvalore è costituito dalla morte dell’uomo, ma il valore è costituito dalla “vita umana” alla cui salvaguardia contribuisce la previsione legislativa del reato di omicidio.

I principi di garanzia sostanziale forniscono indicazione sui contenuti di disvalore dei reati e, ancora prima, sui valori, beni o interessi, suscettibili di essere assunti dal legislatore quali oggetti di tutela mediante l’uso della sanzione penale (si ha così una delimitazione dei contenuti del diritto penale, in forza dell’esigenza di contenere il più possibile l’area sostanziale di rilevanza penale).

Il Principio di Offensività rappresenta un qualcosa di molto interessante rispetto a quel che riguarda la concezione liberal-democratiaca del reato. Questo principio estromette la punibilità dei fatti per i quali non esiste un’effettiva lesione del bene giuridico protetto.

Il Principio si interpone con l'esigenza che esiste di evitare la lesione di un bene giuridico, condannando la condotta del soggetto. Non vi può essere reato senza un’offesa ad un bene giuridico, cioè ad un qualcosa che risulta protetto dall'ordinamento.

I bene relativi al principio di offensività 

I beni protetti sono: 

  • i beni costituzionalmente rilevanti
  • i beni costituzionalmente non incompatibili 

Esistono i seguenti limiti di interpretazione: 

  • divieto di criminalizzazione derivanti da principi costituzionali generali
  • divieto di limitare i diritti costituzionali di libertà
  • divieto di obblighi costituzionali di criminalizzazione 

Il bene tutelato deve onorare i principi della necessarietà della tutela penale; è inattuabile il trattamento irrogato con sanzione penale amministrativa. Questo introduce una limitazione del reato e permette di punire soltanto i fatti che danneggino l'integrità di un bene giuridico. 

Il principio di offensività è complementare al principio di materialità. Nessuna norma fa riferimento specifico al concetto di offesa necessaria, come canone di criminalizzazione. L'esistenza del principio si ricava dall'art. 13 Cost. Per la legge ordinaria gli sostenitori del principio di offensività sorreggono l’idea che il codice penale lo preveda nella sua parte generale. L'applicazione pratica passa attraverso la distinzione di cui sotto: 

  • l’individuazione dell'oggetto giuridico del reato.
  • lo scopo della norma, immanente alla previsione penale. 

Per avere un’incriminazione dovrebbe essere necessario un quid pluris rispetto all'offesa.

Secondo parte della dottrina, in questo modo, si introdurrebbe nel fatto di reato un elemento estraneo alla fattispecie, ulteriore rispetto ad essa, frustrando, in qualche modo, il principio di legalità.

La obiezione però non coglie nel segno, essendo il principio di offensività servente ad un concetto di giustizia sostanziale, ma nel quadro di un ordinamento che accoglie il principio di legalità formale.

Sicché il principio di offensività ha una funzione di garanzia ulteriore, prevedendo che non possa esservi pena senza "iniuria". In altre parole, la mancanza di offesa al bene giuridico non costituisce reato, nonostante la fattispecie materiale sia integrata.
Sicché per esservi reato, l'offesa quale elemento del fatto tipico, deve pervadere la materialità della condotta, risolvendosi in un'azione perlomeno non inidonea (secondo il disposto dell'art.49 c.p.), a porre in pericolo il bene tutelato.

Quale principio di eminente estrazione sostanziale, il principio di offensività viene sostenuto da taluno affermando che conserverebbe valore come imperativo per il legislatore futuro cosicché si dovrebbe tendere a una costruzione di un diritto penale basato sulla esclusiva offesa dei beni giuridici rilevanti.

Dunque l'offensività ha una funzione di garanzia attendendo che non possa esservi pena senza iniuria.





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